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Lorenzo Mateo Bujosa Vadell

Catedrático de Derecho Procesal

Universidad de Salamanca

 

Sólo a manera de esbozo somero podemos hacer aquí referencia a la profunda gran cuestión filosófica que se encuentra como fundamento último en el dilema aludido. No es nuestra intención más que recordar la existencia de angulosos recovecos en las diversas doctrinas metafísicas y en la mismísima literatura en torno al conocimiento de la verdad, sin necesidad siquiera de pisar los territorios aún más sinuosos de la teología.

Cualquiera que afronte la cuestión de la verdad recuerda la teoría de la caverna de Platón[1],  el nominalismo de Ockham o, ya en el ámbito más puramente literario, el Segismundo de Calderón al que la experiencia le enseña: 

“…que el hombre que vive, sueña

lo que es, hasta despertar”[2].

Tal vez no esté de más apuntar las complejidades de la epistemología, ciencia cercana a la labor de los tribunales en la medida que pueda ser útil para la función jurisdiccional. Pero debemos ser conscientes de las limitaciones de partida, ya que no nos interesa elucubrar sobre la existencia o no de verdades universales y absolutas, sino de alcanzar las que nos permita la experiencia, que además va a ser siempre en alguna medida indirecta.

No nos descorazona esta premisa, sino que nos sitúa en un juicioso plano práctico, que es el único que nos puede interesar a efectos procesales, aunque con nuevas dimensiones de gran interés cuando se trata de enjuiciar actos masivos en los que la verdad, casi por definición, se hace todavía más escurridiza[3]. Nos situamos pues entre la imposibilidad de conocer los “verdaderos” hechos acaecidos y las vías existentes para una cierta re-construcción de los mismos, con toda la ambigüedad ínsita en el adjetivo que acabamos de utilizar: “cierta” en el sentido de “aproximada”, pero también “cierta” en el sentido de “real”. El mismo lenguaje muestra sus limitaciones al abordar estas materias resbaladizas, pero también centrales como subrayaremos más adelante, si se quiere asegurar una paz equitativa y duradera[4].

Más allá de las tradicionales distinciones entre “verdad formal” y “verdad material”, dependiendo de si el juzgador se limita a ser mero espectador entre las narraciones que las partes ofrecen a su decisión imparcial o si puede haber algún ámbito para que, desde la oficialidad, se vaya más allá en búsqueda de la “verdad verdadera”, recordemos con CARNELUTTI[5], que la verdad sólo puede ser una, clara y cristalina como el agua. Nos aproximaremos con mayor o menor seguridad y solidez a ella, pero “lo que ocurrió” es “lo que ocurrió”, valga la tautología. De lo que se trata es de “si” y “cómo” podemos conocer “simplemente la verdad”, como con gran acierto titula su conocido libro Michele TARUFFO[6] (en el original italiano con un algún matiz distinto, pero igualmente expresivo: La semplice verità).

Las limitaciones en ese camino parten de la conciencia de que puede haber interesados en que no se conozca la verdad. Es evidente que suele haberlos. De hecho, uno de los más prestigiosos jueces federales norteamericanos, R.POSNER, al analizar las características de los operadores jurídicos, habla de la “mentira noble”[7], es decir, de que en el trabajo cotidiano de los abogados litigantes la verdad tiene un papel muy secundario, si es que tiene alguno. Lo que les interesa es mucho más ganar el pleito que la verdad, sin que eso suponga necesariamente incumplir reglas de buena fe o códigos deontológicos. Así, mucho más por supuesto en el sistema adversarial, no se perseguiría la búsqueda de ningún tipo de verdad, sino de ser más convincentes ante el órgano encargado de la decisión, de mostrar más habilidades de convicción, de utilizar mejor los medios de prueba disponibles a favor de las alegaciones favorables.

Es muy probable que esta sea la visión de muchos juristas en hemisferios diversos, pero no es ni de lejos la que en nuestra opinión reclama  la Constitución, ni a quienes ejercen la potestad jurisdiccional -que en ese contexto sólo deberían limitarse a optar por la versión más convincente de entre las enfrentadas-, ni tampoco a quienes impetran tutela judicial efectiva y a sus directos colaboradores –que no operan en un ámbito de libre competencia sin límite alguno, sino en un sistema de valores asentado y, además, garantizado al máximo nivel constitucional-.

El valor de la justicia no se establece como un mero desideratum, aunque en realidad actúe más como una aspiración que como un objetivo concreto. No está lejos de esta idea la de los mandatos de optimización de Robert ALEXY, es decir, como objetivo que debe ser alcanzado en la medida de las posibilidades fácticas y jurídicas, pero al que se debe renunciar en parte cuando lo exijan las consideraciones derivadas de la ponderación[8]. Y en esta posición central y pública del valor de la justicia no puede faltar, en la medida de lo posible, el elemento de la verdad.

Con razón se ha afirmado que “el fin de todo el horizonte de la prueba, y se podría decir que todo el proceso judicial es conseguir la verdad”[9]. Pero si es cierto que tal es la orientación de la valoración y fin de la prueba, hay mecanismos derivados de esa misma justicia que operan en sentido contrario y que nos pueden alejar legítimamente de la buscada verdad. El más evidente tal vez sea la prohibición de la utilización de medios de prueba obtenidos con vulneración directa o indirecta de derechos fundamentales[10], pero también la presunción de inocencia y el derecho del encausado a guardar silencio y a no confesarse culpable[11]. Se trata, en definitiva,  de lo que HASSEMER hace tiempo formuló como “la obtención formalizada de la verdad”[12]. No vale cualquier medio para obtener el fin proclamado, sino que del valor “justicia” y de algunas de sus derivaciones más importantes como son la dignidad del hombre (art. 10 de la Constitución Española)[13] y los derechos humanos que de ella derivan, se deducen otros fines legítimos al máximo nivel.

Más dudas pueden ofrecer todavía algunos métodos probatorios que las circunstancias tal vez exijan, pero que nos pueden llevar a difuminar el objetivo de conocer con exactitud los hechos que se trata de enjuiciar: un ejemplo de ello es el análisis de la prueba por contexto[14]. La vulneración masiva de derechos humanos convierte en muy compleja la realidad a enjuiciar y en estos casos se desdoblan las perspectivas, como hace evidente la regulación el Estatuto de Roma: por un lado, se trata de comprobar si existen elementos probatorios suficientes como para afirmar que  en realidad existió una situación en la que se han cometido crímenes internacionales y, por otro, habría en su caso el enjuiciamiento de personas concretas implicadas en tales situaciones criminales masivas. Los mecanismos probatorios para uno y otro caso no pueden ser los mismos, pero sí existe la tentación de utilizar los primeros para dar por sentada la responsabilidad criminal de esos sujetos concretos, lo que supone un salto conceptual arriesgado.

Aparece aquí de algún modo la diferencia metodológica entre la  labor del historiador y la del juez, para centrarnos sólo en el ámbito de las humanidades y de las ciencias sociales, y dejar de lado de principio la metodología diversa de las ciencias de la naturaleza. El historiador trata de verificar los sucesos del pasado en su necesaria amplitud, comprobando y valorando sus causas y sus consecuencias. El juez debe utilizar las técnicas cognoscitivas a su alcance –las fuentes y, sobre todo, los medios de prueba disponibles- y siempre dentro de los límites de la legalidad para conocer si los hechos constitutivos de la pretensión –la teoría del caso, en terminología anglosajona- ocurrieron tal y como ha sido afirmado, y si así es aplicar las consecuencias jurídicas previstas en las normas aplicables. En los procesos normales el juzgador debe atender a unos hechos enmarcados en una realidad más o menos concreta, aunque pueda complicarse, por ejemplo en los supuestos de criminalidad organizada. Pero en situaciones de transición de conflictos armados, la panorámica es mucho más amplia y las consecuencias de ella son más difícilmente abarcables.

En todo caso debemos dejar clara una matización importante: ni el historiador, ni el juez en realidad reconstruyen nada. Suele diferenciarse entre pruebas directas y pruebas indirectas, a veces las indirectas referidas a las presunciones y las directas a todas las demás; en otras ocasiones se conciben como pruebas directas todas aquellas que tienen relación directa con el hecho, y así hablamos de testigo directo, por contraposición con el testigo de referencia. Pero en ningún caso, ni siquiera en el reconocimiento que puede hacer el juez del lugar de los hechos, va a traer al proceso los hechos mismos. Tampoco su reconstrucción.

No trae los hechos mismos porque esos son los que forman parte del thema probandi,  son los que necesitan ser probados, y contraría las más elementales reglas de la lógica considerar que lo que debe ser probado es lo mismo que sirve para probar. Pero tampoco su reconstrucción, porque a través de los medios de prueba que se practiquen en el proceso lo que se aporta es siempre información indirecta acerca de las alegaciones introducidas por las partes, sobre todo por la parte activa. Información indirecta porque será lo que el testigo dice que oyó, olió, vió o sintió, lo que el documento contiene, lo que el informe pericial considera sobre la sustancia determinada encontrada en determinado lugar. Nunca los hechos en sí mismos, ni siquiera en lo que podría parecer lo más aproximado que serían las grabaciones videográficas.

Se trata, por tanto, más bien de una labor delicada de construcción a través de parámetros pretendidamente sólidos que se aproxime lo más posible a la realidad de lo ocurrido, con todas las limitaciones no sólo constitucionales y legales[15], sino principalmente cognoscitivas. Se trata de la expresión de un conocimiento narrativo o discursivo, que como dice SOBRAL, es sensible al aquí y ahora, dependiente del contexto, sin pretensiones de universalidad, subsidiario de la información particular accesible, sujeto más a la verosimilitud que a la prueba en sentido estricto, y que lejos de ser verificado, simplemente es más o menos creído[16]. La racionalidad de esa construcción es lo que debe expresarse a través de la fundamentación de la resolución judicial[17], sin caer en apriorismos ni en espejismos infundados en taumatúrgicas inmediaciones[18].

De este modo, el juez construiría, como dice TARUFFO, su versión  de los hechos[19], pero no en un ingenuo vacío sino, para bien y para mal, en una mente humana con sus particularidades individuales, entre las que no es menor la ideología, la experiencia, la seguridad en sí mismo, los sesgos inadvertidos, las generalizaciones de sentido común más o menos razonables, el conjunto de conocimientos sobre contextos generales, etc.[20] Con lo cual aquí nos encontramos con otros tantos riesgos para la declaración de la verdad en la sentencia, por mucho que pueda expresar la convicción judicial más sincera[21].

No conviene confundir las anteriores constataciones con una declaración de impotencia. Ser consciente de las limitaciones y los riesgos no nos permite renunciar al ejercicio de la potestad jurisdiccional con el fin de satisfacer el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva a través del instrumento procesal. Pero sí que nos pone en guardia acerca de las circunstancias en que se produce esta labor arriesgada y de consecuencias tan relevantes respecto a la justicia, la verdad y, en definitiva, la paz social[22].

 


[1] Expuesto, como es sabido, en el Libro VII de La república.
[2] Se trata, obviamente, de la conocida obra de CALDERÓN DE LA BARCA, La vida es sueño.
[3] Somos conscientes de que esta afirmación nos acerca un tanto a HABERMAS, J., Teoría de la acción comunicativa, Madrid, 2013. Sin compartir la idea de verdad como consenso, sí entendemos que el acuerdo de partida sobre las limitaciones del conocimiento de la verdad es imprescindible.
[4] Entre las teorías más conocidas para definir la verdad se encuentran la teoría de la correspondencia, por la que se entiende que la verdad de un enunciado depende de su concordancia con la realidad, perspectiva  a la que TARSKI añade la concepción semántica (el lenguaje-objeto sería el enunciado utilizado para hablar de algo externo, mientras que el meta-lenguaje sería el enunciado relativo al enunciado mismo); la teoría de la coherencia, que se fija más bien en la relación de coherencia entre afirmaciones en un contexto narrativo o de creencias: la teoría pragmatista,  que atiende a las consecuencias de un afirmación, en concreto de su relevancia para conseguir un objetivo; se habla también de una concepción consensualista  de la verdad, defendida por HABERMAS, según el cual la condición para la verdad de un enunciado es el potencial asentimiento de los demás, con lo que el consenso fundado sirve como criterio de verdad.  Vid.  con mayor detalle, GUZMÁN, N., La verdad en el proceso penal. Una contribución a la epistemología jurídica, Buenos Aires, 2006, pp. 41-59, y con mayor amplitud, KIRKHAM, R., Therories of Truth. A Critical Introduction, Cambridge-London, 1995, y en especial HAACK, S., Evidence and Inquiry. A pragmatist Reconstruction of Epistemology,  New York, 2009.
[5] CARNELUTTI, F., La prova civile, Roma, 1947.
[6] TARUFFO, M.,  Simplemente la verdad. El juez y la construcción de los hechos,  Madrid, 2010.
[7] POSNER, R.A., Divergent Paths. The Academy and the Judiciary, Cambridge-London, 2016, p. 181: “I have been skirting the question whether the legal profession, including its judicial and academic branches, places a high value on truth. The answer is no.”.
[8] ALEXY, R., Teoría de la argumentación jurídica: La teoría del discurso racional como teoría de la argumentación jurídica, Madrid, 2007.
[9] Cfr. PARRA QUIJANO, J., Manual de Derecho Probatorio, 16.ª ed., Bogotá, 2008, p. 161.
[10] MIRANDA ESTRAMPES, M., El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, 2.ª ed., Barcelona, 2004.
[11] Vid. la reciente Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, según la cual “El derecho a no declarar contra sí mismo es también un aspecto importante de la presunción de inocencia. No se debe forzar a los sospechosos y acusados, cuando se les solicite que declaren o que respondan a preguntas, a que aporten pruebas o documentos o a que faciliten información que pueda resultar autoinculpatoria.” y además “no debe utilizarse en contra de un sospechoso o acusado y no debe considerarse por sí mismo como prueba de que el interesado haya cometido la infracción penal en cuestión. Ello debe entenderse sin perjuicio de las normas nacionales relativas a la valoración de la prueba por parte de los jueces o tribunales, siempre que se respete el derecho de defensa.”. Pero, a la vez, por otro lado: “no debe impedir a las autoridades competentes recabar las pruebas que puedan obtenerse legalmente del sospechoso o acusado mediante el ejercicio legítimo de poderes coercitivos, y que tengan una existencia independiente de la voluntad del sospechoso o acusado, como por ejemplo el material obtenido con arreglo a una orden judicial, el material respecto del que exista una obligación legal de retención o entrega a petición de la autoridad, como las muestras de aliento, sangre, orina y tejidos corporales para el análisis del ADN” y  “no debe limitar la facultad de los Estados miembros de disponer que, para infracciones leves como las de tráfico de menor gravedad, la tramitación del procedimiento, o de ciertas etapas de este, pueda tener lugar por escrito o sin interrogatorio del sospechoso o acusado por parte de las autoridades competentes en relación con la infracción penal de que se trate, siempre que se respete el derecho a un juicio justo.”. De manera crítica, desde el punto el punto de vista epistemológico de la búsqueda de la verdad: LAUDAN, L., Verdad, error y proceso penal. Un ensayo sobre epistemología jurídica, 2006, Madrid,  pp. 209-237.
[12] HASSEMER, W., Fundamentos de Derecho Penal, Barcelona, 1984, p. 190.
[13] Vid. FERNÁNDEZ SEGADO, F., “La dignidad de la persona como valor supremo del ordenamiento jurídico”, Derecho PUCP, Revista de la Facultad de Dercho, núm. 50, 1996, pp. 11-45.
[14] BARBOSA CASTILLO, G., BERNAL PULIDO, C., (Eds.), El análisis de contexto en la investigación penal: Crítica del trasplante del derecho internacional al derecho interno,  Bogotá, 2015.
[15] TORRES CHEDAURI, A.M., Derechos humanos y búsqueda de la verdad en el proceso penal. Una propuesta de armonización,  Granada, 2015, p. 36, matiza que “De la naturaleza del proceso se puede inferir que un buen proceso no es aquél que produce buenos resultados sino aquél que los produce en el marco de respeto de una pluralidad de valores. Así, no se puede juzgar la justicia del proceso atendiendo únicamente a la búsqueda de la verdad, pues la protección de los derechos humanos constituye una parte importante de su realización”.
[16] SOBRAL, J., y GÓMEZ-FRAGUELA, J.A., “Los jueces y sus decisiones: la reconstrucción de la ‘verdad’”, en Psicología Jurídica (Coords. E. Garrido, J. Massip y M.C.Herrero), Madrid, 2006.
[17] Vid. TARUFFO, M., La motivación de la sentencia civil, Madrid, 2011; ALISTE SANTOS, T.J., La motivación de las resoluciones judiciales, Madrid, 2011.
[18] Cfr. ANDRÉS IBAÑEZ, P., “Sobre el valor de la inmediación. Una aproximación crítica”, Jueces para la Democracia, núm. 46, 2003, pp. 57-66.
[19] TARUFFO, M.,  Simplemente…, op. cit., p. 67.
[20] En este sentido, resume TARUFFO, M.,  Simplemente…, op. cit., p. 78: “Los esquemas narrativos hegemónicos producen el efecto de imponer como ‘normales’ las situaciones, comportamientos y criterios de valoración que se asumen como positivos y dignos de aprobación por los grupos sociales que los comparten e imponen, y, por otro lado, el efecto de etiquetar como ‘anormales’ y, por consiguiente, como objeto de valoración negativa, a todas las situaciones o los comportamientos que no se correspondan con esos esquemas”.
[21] FERRER BELTRÁN, J., Prueba y verdad en el derecho,  Madrid, 2005, pp. 28-29: “Obviamente, la convicción del juez o tribunal será relevante (en el sistema de libre valoración de la prueba) a los efectos de que aquéllos tengan por probada una proposición sobre un hecho, pero sostener que ello equivale a la prueba de la proposición elimina una distinción que creo, en cambio, necesaria: la que puede y debe trazarse entre una proposición que esté probada y que esa misma proposición sea tenida por probada por algún sujeto”.
[22] HAACK, S., “Epistemology Legalized or Truth, Justice, and the American Way”, en Evidence…, op. cit., p. 365: “How supportive evidence is of a claim depends on how well it anchors the claim in experience, and how well it integrates it into an explanatory account; i.e. on how good the circumstances of any relevant observations were, and how well the claim in question fits into an explanatory story with the other relevant facts presumed know. But supportiveness alone is not enough; the warrant of a claim also depends on how warranted the reasons that support it are, independent of the claim itself”.
María Amparo Renedo Arenal
Profesora Contratado Doctor
Universidad de Cantabria

 

Tsunami es el nombre japonés para el sistema de ondas de gravedad del océano que siguen a cualquier disturbio de la superficie, de gran escala y de corta duración; o como los llamábamos de antes, maremoto. Claro, que hablo de otros tiempos, en aquellos en los que  la generalidad de la población no parecía un rebaño de eruditos conocedores de cualquier tema o cuestión del entorno que les rodea.

Ahora cualquiera sabe que el camarón pistola (matis shrimp) libera la tensión acumulada en sus pinzas con una fuerza de 10400 G (ges), que la tortilla de patata se puede servir, además de cómo siempre, en ”texturas”;  y también, cualquier, que siga la cobertura televisiva de algunos de los juicios estrella de los últimos tiempos, sabe que la acusación popular es algo muy malo, y que llamando presunto a un individuo, al que después se califique de ladrón, prevaricador y sinvergüenza, uno se libra de consecuencia jurídica alguna y respeta la presunción de inocencia de dicho individuo (por supuesto, leáse esto con la ironía oportuna).

Todo es efecto de una nueva  cultura, a la que el galardonado bloguero Jordi Pereira, magistralmente, ha puesto nombre,  “La ciencia del Sofá” o, como él mismo la denomina, “la divulgación científica para mentes distraídas”.

El problema es que este tipo de  divulgación, para ser científica, debe de ser extremadamente rigurosa y alejada de adornos de opinión que puedan dirigir la misma hacia direcciones erróneas, porque si no se hace de esta manera, lo obtenido no pasará de ser “culturilla”,  o como se denominaba en la serie de los Simpson, para definir a Lisa, la hija pequeña, “sabelotodismo”.

Intentaré huir, por lo tanto, de lo simple aunque no pasaré de lo sencillo porque, a fin de cuentas, estamos en agosto y los lectores de estas líneas, si los hay, estarán en el solaz de su merecido descanso estival.

No es otra la intención, de esta entrada de blog, que echar un vistazo al paisaje que dejó el tsunami legislativo del 2015 en el proceso penal de nuestro país; de ahí el comienzo y el título. Parece que no hay duda, cuando se habla de tsunamis, que son un riesgo para la vida y las propiedades de todos, y “pudiera” parecer que el torrente de reformas que se produjo durante el pasado año fue igual de destructivo para nuestro proceso penal en línea con lo dicho, pero un análisis sosegado de las reformas llevadas a cabo nos obligan a afirmar que el paisaje, sin lugar a dudas, ha cambiado aunque  no hay grandes pérdidas, o eso piensa la que escribe, a salvo la de una nueva oportunidad para llevar a cabo la tan necesitada reforma global, no sólo de nuestro proceso penal, sino de la Ley que regula el mismo.

Nuestra maltrecha Ley de Enjuiciamiento Criminal se ha hecho mayor y sus achaques, cada vez más, le han restado calidad de vida al proceso penal. Nuestra vetusta Ley nunca ha sido mala; es vieja, pero no mala. ¿Se puede, si se me permite la comparación, decir que los Rolling son malos porque se han hecho viejos o que Sofía Loren no fue guapa porque ahora es ya una madurita interesante? Que cada uno se responda a sí mismo, pero con respecto a nuestra ley rituaria creo que, todos estamos de acuerdo, necesita una restauración completa y no un parche aquí y otro allá.

No siendo posible esa revisión global nos tendremos que conformar con lo que hay, reformas y más reformas que se van encajando como pueden y que, en muchos casos, hacen casi impronunciables hasta los artículo del cuerpo normativo, y sirva como ejemplo de lo dicho cualquier de los artículos dedicados  a las interceptaciones de las comunicaciones, los famosos 588, bis, ter, quater, quinquies, sexies…; menos mal que, al menos este último, no tiene punto g, y me refiero ahora al sexi, no al de la fuerza gravitacional de las primeras líneas.

Empezó el año 2015 con la anunciada reforma del Código Penal, la operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo. Con ella vimos como desaparecían las faltas y encajamos el primer golpe de ola, que no fue pequeño.

Nos encontramos con un nuevo procedimiento para el enjuiciamiento de delitos, en esta ocasión el de los leves.  Uno más de una larga lista que no tiene tendencia hacia la mesura sino hacia la desmesura. ¿Cuántos procedimientos tenemos ya?; cuento a día de hoy seis, alguno más que hace un año.

Además se trata de un procedimiento sin instrucción y que no precisa, en principio,  asistencia de letrado, ni presencia del Ministerio Fiscal en el juicio, salvo en los casos excepcionales previstos en la Ley.

La reforma dejó atrás muchas cuestiones sin resolver y nuevos problemas para el proceso penal, entre los más relevantes, una nueva injerencia de la oportunidad, incompatible con el principio de legalidad que rige nuestro sistema, como es la posibilidad de que el procedimiento se tenga que sobreseer, necesariamente, cuando lo solicite el Ministerio Fiscal; eso sí, siempre que el delito resulte de muy escasa gravedad -¿delitos leves de escasa gravedad?- y cuando no exista un interés público en su persecución; o dicho de otra manera, cuando se haya reparado el daño.

Esto puede ser tanto como decir que el Fiscal decidirá cuándo se acaba un procedimiento porque la materia es de escasa entidad y a nadie interesa, salvo, claro está, al que tenga que pasar por caja. Aunque probablemente también se le pueda dar otra lectura; así, que estamos en presencia de una oportunidad reglada, que por ser tal está permitida y no es incompatible con la legalidad, y que, en cualquier caso, no decide el Fiscal, sino que dándose los requisitos establecidos en la Ley, el Juez tiene que poner fin al proceso. Pues muy bien, admitimos pulpo como animal de compañía. Y es que, por algo se dice que el papel todo lo aguanta…

En conclusión, la primera reforma, en mi opinión, devastó el paisaje.

Pasadas apenas tres semana vimos como la Ley Orgánica 5/2015, de 27 de abril, que modificaba la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, trasponía la Directiva 2010/64/UE, de 20 de octubre de 2010, relativa al derecho a interpretación y a traducción en los procesos penales; y la Directiva 2012/13/UE, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales.  Valoración positiva merece la reforma, que supuso un aumento en las garantías de aquellos sujetos que tuvieran que intervenir en el procedimiento.

En la misma fecha se aprueba también la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito. Y en esta ocasión tendríamos que decir que se produce una fuerte sacudida, no sólo del proceso penal, pero sin efecto, aparentemente, devastador del mismo. Muy al contrario, con dicha Ley, se cubre una exigencia de largo pedida por la criminología, y dentro de ella, específicamente por la victimología.

Dicho esto, no puedo dejar de poner de manifiesto mi profunda preocupación por la futura actuación de las víctimas en el proceso, porque, a pesar de que su situación fuera del mismo sufre una mejoría considerable, siempre me ha parecido que la Ley hace, inconscientemente, un llamamiento a la víctima para que evite constituirse en acusación particular. ¿Para qué tan molesta situación? ¿para qué volver a tener que enfrentarse una y otra vez a la tragedia y sufrir esa, ya tan conocida, victimización secundaria, si se le va a mantener igualmente informada sin acudir al juicio?

Creo que aquellos que han calificado el Estatuto de la Víctima como un hito para ésta en el proceso penal español (e insisto dentro del proceso, que no fuera de él), no han tenido en cuenta que algunos de los estados miembros ya garantizaban un nivel de protección muy elevado a las víctimas, como es el caso de España, que permite, sin limitación alguna, que las mismas se constituyan en acusación particular. En esta situación no ha lugar a tanta alharaca puesto que la Directiva Europea, en este ámbito, da a las demás víctimas lo que las de España ya tenían.

Sí resulta fundamental el reconocimiento de una serie de derechos y garantías fuera del proceso penal y especialmente en relación con la situación penitenciaria del reo, que van a permitir que las víctimas participen muy activamente en el seguimiento del cumplimiento de las penas por los citados reos.

Igualmente se ha de valorar la protección de estas víctimas frente a la divulgación por cualquier medio de los datos o señas que permitan su identificación.

Por lo tanto, con respecto a la Ley que introduce el nuevo Estatuto de la Víctima, suponiendo una sacudida, ha sido esta de las que espabilan y no de las que arrasan. Que así sean todas las que están por llegar.

Otras pequeñas reformas se introducen en algunos de los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a lo largo del año. Así, la operada por la Ley 34/2015, de 21 de septiembre, de modificación parcial de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria; o la llevada a cabo por la Ley 26/2015, de 28 de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

Pero es el 5 de octubre cuando llega, la última gran reforma, la última gran ola, en este caso, de la mano de dos leyes: la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales; y la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica

En los últimos años, cada vez que se producía una reforma procesal en el ámbito penal, no dejaban de llover las críticas desde todos los flancos, pero en esta ocasión muchas  han sido también las alabanzas, aunque no faltan quienes llevados por un estado permanente de crítica y protesta ante cualquier cambio, la han calificado como el último embiste del legislador al proceso penal.

No cabe duda de que la reforma presenta aspectos desalentadores, como el nuevo procedimiento por aceptación de decreto, un engendro de pseudo monitorio penal, que nos vuelve a abocar al dichoso principio de oportunidad, con el que ya  hemos tenido que acostumbrarnos a vivir, aunque, le suframos en silencio.

También tremendo ha sido el cambio nominativo de imputado por investigado. Cambio ridículo donde los haya porque cambiando sólo el nombre poco se va a conseguir, ya dice el refrán, échame trigo y llámame gorrión.

No obstante lo dicho, las citadas reformas tienen aspectos positivos que, cumpliendo con lo prometido en el nombre, suponen un fortalecimiento real de las garantías procesales; no hay más que ver la nueva redacción de los arts. 118 y 520 de la LECrim. También, por fin, la generalización de la segunda instancia, que acaba con el horror de una reforma que nació coja, por modificar sólo la Ley Orgánica del Poder Judicial olvidando la correspondiente modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ha privado a las sentencias de las Audiencias Provinciales y de la Audiencia Nacional de recurso ordinario durante años. Ya sólo por esto, deberíamos agradecer que la ola haya barrido la playa y limpiado el paisaje de los turbadores chamizos que afeaban el entorno.

Polémica ha sido la fijación de la duración máxima de las instrucciones, aunque no por ello menos necesaria. Los jueces y magistrados han puesto el grito en el cielo, aunque muchos de ellos han, a la vez, reconocido que la mayoría de las investigaciones se pueden y deben completar en los periodos previstos.

Todo esto no nos puede hacer bajar la guardia pues quedan cuestiones pendientes de resolver, así, a pesar de la mejora que las reformas anteriormente indicadas han supuesto para la detención y de la prisión incomunicada, no podemos olvidar el Informe del Comité de Derechos Humanos de la ONU, precisamente del año 2015, de las observaciones finales sobre el sexto informe periódico de España, en donde se muestran entre los principales motivos de preocupación y recomendaciones, precisamente las condiciones de la privación de libertad y el régimen de incomunicación del detenido.

Tampoco hemos de olvidarnos de las Directivas pendientes de trasponer, como la de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en juicio de los sospechosos y acusados.

Sólo nos queda esperar que una vez restaurado completamente nuestro Poder Legislativo, su actividad vuelva, de nuevo, a producir no uno, sino muchos tsunamis, pero todos ellos de los que barren la costa y limpian el paisaje; mientras, disfrutemos de la calma estival y de la mar sólo revuelta por los chapoteos de los que intentan, como sea, librarse del calor sofocante de esta época. Buen verano.

Arturo Álvarez Alarcón
Catedrático de Derecho Procesal
Universidad de Cádiz
 

1. El Consejero de Justicia de la Junta de Andalucía, Emilio de Llera, ha visitado hace unos días (11 de julio) el Palacio de Justicia de Cádiz, donde se ha reunido con las máximas autoridades provinciales de los poderes ejecutivo autonómico y judicial, donde informó de que en la capital gaditana se abrirán “próximamente” (sic) dos puntos de información sobre mediación y de que “a partir de septiembre” (sic) se abrirán también otros en otras localidades de la provincia (Algeciras, El Puerto de Santa María, Jerez de la Frontera y San Fernando). Algunos de los presentes reiteraron los conocidos argumentos sobre las bondades de la mediación para la solución de conflictos (barata, rápida, satisfactoria, más justa, etc.). Argumentos, a fuer de repetidos parecen dogma.

Luego está el argumento del Derecho comparado, aludido por Llera al decir que en el Reino Unido, gracias a la mediación, sólo el 5% de los conflictos llegan a los tribunales: "Los ingleses, desde luego, son muy prácticos. Aquí tenemos que terminar con esa actitud cainita de los españoles de tratar de hundir al otro en la miseria en vez de resolver el problema" (sic). Esta comparación no nos deja muy bien parado a los ciudadanos españoles, aún sin llamarnos cainitas, porque el mero hecho de que, teniendo a nuestro alcance la mediación, no la usemos -¡con lo buena que es!- y prefiramos la vía judicial –solución torpe a pesar de ser derecho fundamental-, como hace los británicos (con lo guays que son), nos debería llevar a la conclusión de que somos un poco … digamos cortos (dejémoslo así). La mera remisión al modelo y sociedad británicos –y no a otras- no constituye un argumento muy científico, por lo que se le podrían oponer otros de la misma índole y no avanzaríamos nada (por ejemplo: conducen por la izquierda, se van de la UE, etc.).

Lo que debemos indagar es sobre la razón por la que los ciudadanos españoles no opinan lo mismo sobre la mediación que quienes abogamos por ella. Comencemos admitiendo que la mediación puede ser una solución buena, pero no siempre y según como se regule y desarrolle. No dogmaticemos. Alguna razón tendrá la ciudadanía en no seguir aquí al Reino Unido, no siendo ni lerda ni cainita. La versión oficial no puede ser la de que la mediación es buena y que somos tontos por no usarla, lo que conduciría (lo temo) a que nos la acaben imponiendo como si fuera una prescripción médica.

El legislador y el ejecutivo hacen bien en impulsarla, pero serán los ciudadanos los que deban elegir la vía preferida. Ahora bien, para que la elección sea correcta se precisa información y no es de torpes optar por lo que se conoce y que constituye un derecho fundamental consagrado constitucionalmente, como es la vía procesal. La mediación es desconocida como figura jurídica o, cuando sí se conoce, es “un melón por calar”. Parece que en los últimos tiempos se está olvidando la importancia de la seguridad jurídica (me remito al desconcierto en los últimos tiempos sobre las cláusulas suelos, sobre la ejecución hipotecaria, etc.), y la ciudadanía siempre tiene como referencia a los tribunales como sus garantes.

Por eso, hacen bien los poderes del Estado en impulsar la mediación. Pero si es buena o no, lo dirán los propios ciudadanos, sus últimos destinatarios. El éxito de la mediación no depende sólo de que la misma sea difundida, sino de que funcione adecuadamente. Es decir, que los ciudadanos perciban sus bondades.

2. La mediación en sí misma es un método de solución de conflictos ajeno al proceso, es decir, “pre-procesal”, “pre-judicial” o “extrajudicial”; cuando se impulsa desde los tribunales, por indicaciones del CGPJ, una vez iniciado el proceso se la denomina “derivada” o “intrajudicial” (en evidente contraditio in termini, por más que el CGPJ así la nombre). A partir de aquí hagamos algunas consideraciones:

a) La mediación ha podido existir siempre, pero no hay constancia ella, pues no existen datos para negar ni para afirmar su existencia. La mediación extrajudicial no se ha medido nunca (si es que se puede medir). No obstante, habida cuenta de la creciente masa de conflictos en los tribunales hay que concluir que su existencia es nula o casi cero.

b) La mediación “derivada” o “intrajudicial” puede ser medida desde los datos que proporcionan los tribunales y están publicados en la página web del CGPJ. Me referiré sólo a los de 2015:

- Asuntos civiles ingresados: 1.972.116.

- “Derivaciones” a mediación: 5.829 (0,30%)

- Mediaciones: 1.383 (23,73% de las “derivaciones”),

- Acuerdos alcanzados por mediación: 539 (38,97% de las mediadas, es decir, un 9,25% de las “derivadas”).

El éxito de la mediación, en cuanto acuerdo que evita el proceso, es del 0,027% del total de los litigios civiles de 2015. Pocas nueces para tanto ruido. No se percibe ningún fruto tampoco en la mediación “intrajudicial”

c) El empeño de los poderes ejecutivo-legislativo y judicial en pro de la mediación se desarrolla principalmente en el ámbito procesal, ya fomentada por los propios jueces (mediación “intrajudicial”) ya por el premio de la constitución de título ejecutivo asimilado a la sentencia (en el caso de la “extrajudicial”). Este esfuerzo no es suficiente, como se aprecia en los datos estadísticos (vid. los anteriores a 2015).

La conclusión es que no hay mediación en España, posiblemente porque no forma parte de nuestra cultura (sin que haya que calificar peyorativamente a la sociedad española); pero podría cambiarse esto y ser integrada en ella como ha ocurrido con tantas cosas: si la mediación se instituye prudentemente, los ciudadanos la utilizarán y dejarán de enviarse sus abogados, como antes se enviaban sus padrinos, como si la justicia fuera un lance de honor.

3. En este sentido, gran importancia tiene la figura del mediador y de las instituciones de mediación, cuya regulación y desarrollo puede ser el “nudo gordiano” que desentrañar para lograr que la mediación fructifique. Porque si la mediación se dirige a los ciudadanos, hay sectores profesionales que también la contemplan (legítimamente) como un fruto sobre el que lanzarse o del que verse despojados. Esto debe ser tenido en cuenta con cautela por los poderes implicados: la mediación es también una fruta apetecida por profesiones y por empresas:

Abogados y procuradores pueden entender que el desarrollo de la mediación hará disminuir el volumen de la masa litigiosa que se lleva a los tribunales y, con ello, sus ingresos. He oído argumentos de abogados que estiman que son los únicos que pueden mediar en temas jurídicos, por ser quienes tienen la preparación adecuada, y, sostienen, de hecho han venido haciéndolo desde siempre (lo que prueba su desconocimiento de la mediación). En el mismo sentido se ha defendido que sólo pueden realizar la mediación “intrajudicial” quienes sean abogados. Con toda urgencia se han seguido cursos de mediación express, ofrecidos por empresas que son las primeras en haber obtenido algún fruto de la mediación. Muchos son cursos que no se ajustan a los requisitos reglamentarios.

En el otro extremo, hay psicólogos que sostienen que ellos son los únicos capacitados para mediar, por su formación cualificada sobre la mente y conducta humana, de modo que si en un caso dado se requieren conocimientos jurídicos, arquitectónicos, financieros, de ingeniería, etc., se contrataría a algún experto en la materia.

Entre unos y otros se ubican otros profesionales que entienden que también pueden ser mediadores y tener algún hueco para intervenir en la solución de una parte de los 1.972.116 litigios civiles en España. Dos millones de litigios constituyen un pastel grande del que algún fruto se puede extraer. Incluso habrá funcionarios que consideren que se les abre un campo administrativo sobre el que proyectar su desarrollo profesional.

¿Por qué el Estado la impulsa ahora y no antes? ¿De pronto el Estado se ha preocupado por el bienestar de los ciudadanos en materia de justicia? No. Al Estado le preocupan sus presupuestos. En lugar de incrementar los presupuestos de justicia persigue disminuir la masa litigiosa derivándola a mediación. Otro fruto que se persigue alcanzar con la mediación.

4. Sin recursos la mediación no funcionará. Y los recursos cuestan dinero. Estos días atrás se ha ensalzado la justicia gratuita en España, que funciona, con sus luces y sombras. La justicia gratuita, a pesar del nombre, no es gratis, pues la pagamos todos, la pagan los presupuestos de las administraciones estatal y autonómicas. La mediación no puede funcionar mientras no se dote económicamente. Las estadísticas del CGPJ no reflejan la causa por la que no se sigue la mediación después de haber sido derivadas a ella las partes, pero quienes están en los tribunales saben que uno de los motivos es que deberán pagar de su bolsillo al mediador.

La pugna entre los profesionales para participar o monopolizar la mediación no ha dado mucho resultado, pues el “pastel” no tiene relleno, no tiene dotación económica. Pero es una apuesta por el futuro.

Pero no basta con la financiación. La mediación, a diferencia de la justicia gratuita, que sirve a una solución procesal ineludible, depende de la voluntad de las partes: el éxito de la mediación dependerá de que el mediador sea bueno, no de que esté pagado. Dicho de otro modo, la relación dinero-calidad no siempre se da.

El fruto de la mediación no consiste en que el mediador esté retribuido, ni en que las partes acudan a la mediación, ni en que las partes alcancen el acuerdo. El auténtico fruto de la mediación es que las partes concluyan con un sentimiento, con el sentimiento de que constituye un cauce solvente de solución de controversias, presentes o futuras. Y eso no se alcanza sin dotación económica, pero con profesionales adecuados, sin monopolios, de manera que el mediador pueda ser elegido. El monopolio, la funcionarización, los turnos de oficio, son contraproducentes.

Si la esencia de la mediación es la libre voluntad de las partes, en su inicio, mantenimiento y conclusión, cualquier limitación en la elección del mediador es negarla. Con ello se obtendrá el genuino fruto de la mediación, a largo plazo, cuando la sociedad española incorpore a su cultura las soluciones pactadas.

Adán Carrizo González-Castell
Profesor Contratado Doctor de Derecho Procesal
Universidad de Salamanca
 
Que poderoso caballero es Don Dinero es algo que los españoles y las españolas tenemos muy claro desde que hace ya varios siglos, el genial Francisco de Quevedo inmortalizara dicha frase. No obstante, algo tan bien entendido, admitido y asumido en nuestra patria, sin embargo, no está tan bien visto más allá de los Pirineos, donde desde la Unión Europea se nos han pegado varios “tirones de oreja” en relación con el exceso de celo con el que nuestro Legislador tiene a bien proteger el derecho de crédito.
 
Quizás el próximo revés, y del que todavía estamos pendiente, nos podría llegar en un par de meses, en relación con los efectos de una importante sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 11 de Madrid, y de la que tuvimos noticia,  precisamente, al tiempo que se desarrollaba la Asamblea anual de nuestra Asociación “Proceso y Garantías”, brillantemente organizada, en esa ocasión, por nuestros compañeros y compañeras de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria, y a los que aprovecho para felicitar calurosamente por su esfuerzo. Los debates que se produjeron durante la jornada académica que acompañó dicha Asamblea fueron igualmente brillantes y quizás merecieran una entrada de este blog (ahí dejo lanzada la idea por si algún compañero o compañera quiere recoger el guante).
 
La sentencia a la que hacía referencia no es otra que la que declara la nulidad en España de las cláusulas suelo de las hipotecas por "falta de transparencia", condenando a 40 bancos y cajas a eliminar las citadas cláusulas de los contratos y a devolver a los hipotecados las cantidades indebidamente abonadas desde el 9 de mayo de 2013, el día en que nuestro Tribunal Supremo declaró nulas las cláusulas suelo en aquellos casos en los que el cliente no hubiera sido debidamente informado.
 
Sobre esta fecha, o dicho de otra forma, sobre la retroactividad de los efectos de la citada sentencia es sobre lo que en estos momentos se libra la batalla en Europa, es decir: el Tribunal de Justicia de la Unión Europea debe pronunciarse sobre si a los clientes hipotecarios, con sentencia favorable, deberían devolvérseles las cantidades indebidamente abonadas desde que se aplicó la cláusula o si, por el contrario, solo se les devolvería desde la fecha en la que se produjo la sentencia del Tribunal Supremo y que es la que actualmente se toma como referencia.
 
Podría haber sorpresas, pero todo parece indicar que las conclusiones del Abogado General de la Unión Europea al que se le ha asignado este caso, y cuyo informe conoceremos el próximo 12 de julio, seguirán la línea marcada por la Comisión que ya el pasado 24 de octubre se mostró favorable a los consumidores al señalar que no debería ser posible que los tribunales nacionales pudieran moderar la devolución de las cantidades que ha pagado el consumidor, en aplicación de una cláusula declarada nula desde el origen por defecto de información o transparencia.
 
Aunque este informe no es vinculante, lo cierto es que el Tribunal de Justicia suele respaldarlo en un porcentaje muy elevado de casos, lo que hace poco probable que dé la razón a los tres bancos afectados por la demanda (Banco Popular, CajaSur y BBVA) y a aquellos Estados, como Reino Unido o España, que se han pronunciado en contra de la retroactividad.
 
Si, señoras y señores: España (esta España mía, esta España nuestra) que no ha encontrado mejores compañeros de viaje para este camino que el, en este momento, Estado miembro más “querido” de la Unión y los, no menos populares, bancos pareciendo confirmar, una vez más, aquello que ya decíamos al comienzo sobre la influencia del dinero en la toma de decisiones.
 
Y es que, Sentencias en las que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dudado de la legalidad de esta concepción tan patria nos sobran, solo por citar las dos últimas, ambas de este año 2016, vemos como, en primer lugar: la STJUE de 18 de febrero declara que nuestro proceso monitorio no respeta la normativa europea al no permitir que el juez aprecie la existencia de cláusulas abusivas en un contrato entre un profesional y un consumidor, algo que por cierto ya venía diciendo desde la STJUE de 12 de junio de 2012, o, en segundo lugar, y en similares términos, vemos también como la STJUE de 30 de marzo, también de 2016, declara contrarias al derecho de la Unión tanto la Ley Hipotecaria como la Ley de Enjuiciamiento Civil, por limitar el margen de maniobra del juez a la hora de examinar el carácter abusivo de las cláusulas de contratos de préstamo hipotecario celebrado entre un consumidor y un profesional, sentencia que se suma a la que en la misma línea dictó el Tribunal de Justicia el 14 de marzo de 2013 y que permitió la paralización de muchos desahucios, que se estaban llevando a cabo, en tanto en cuanto no hubiera un pronunciamiento sobre el carácter abusivo o no de las cláusulas contenidas en los contratos de préstamo hipotecario.
 
Cierto es que las sentencias de este año llegan cuando nuestro legislador ya ha puesto remedio a dicha situación, mediante la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, pero es igualmente cierto que dichas modificaciones legales, tanto la contenida en el artículo 815.4 LEC, que permite que el tribunal examine de oficio el posible carácter abusivo de cualquier cláusula que constituya el fundamento de la petición formulada en un proceso monitorio (cuando la reclamación de la deuda se fundara en un contrato entre un empresario o profesional y un consumidor o usuario) como la contenida en el artículo 552.1 LEC, que permite que se realice dicho examen de oficio sobre el título ejecutivo en que se fundamente el proceso de ejecución, deberían haberse llevado a cabo mucho antes.
 
Aún así, no es oro todo cuanto reluce (nunca mejor dicho a la hora de hablar del poder del dinero) y, aunque se hayan adoptado estas medidas también se han adoptado otras que, en mi opinión, demuestran claramente: quien manda o para favorecer los intereses de quién se legisla en nuestro país, y que producen cuanto menos inquietud, como la rubrica del nuevo Capítulo VII del Título XIII del Libro II del Código Penal, vigente desde el 1 de julio de 2015, que lleva por título “De la frustración de la ejecución”, entre cuyos artículos encontramos, por poner tan solo un ejemplo, que será castigado con pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses el deudor que, requerido para ello en un “procedimiento de ejecución judicial o administrativo” dejare de facilitar una relación de sus bienes o la facilitara de forma incompleta o mendaz. Tan mendaz como resultaría hablar, en este contexto, de la ultima ratio del Derecho Penal que ni siquiera se ha molestado en intentar camuflar estos delitos como delitos contra la Administración de Justicia demostrando, a las claras, que lo que quiere es proteger los derechos del acreedor.
 
En conclusión, que para una mente mal pensada, pudiera parecer que el mismo Gobierno que no dudó, en plena crisis económica, en pedir las ayudas necesarias a la Unión Europea y en adoptar recortes y medidas auténticamente dramáticas para evitar el desplome de los bancos, no ha demostrado la misma diligencia a la hora de proteger los intereses de los que han visto su situación más debilitada durante la misma, y es que, como venimos diciendo: a este lado de los Pirineos, poderoso caballero es Don Dinero.
Isabel María Villar Fuentes
Profesora Ayudante Doctora de Derecho Procesal
Universidad de Cádiz

 

Este blog de la Asociación de Profesores de Derecho Procesal, Proceso y Garantías, ya ha sido inaugurado por procesalistas de reconocido prestigio, con dilatada experiencia universitaria en sus dos grandes facetas, académica e investigadora, pero sobre todo compañeros y amigos.

Ahora es mi turno, debo estrenarme como bloguera, un término que ahora está de moda (hay blogueros de estilo, de bodas, de gastronomía, de música, de viajes, no hay faceta de la vida que no tenga multitud de bloggers) pero hace poco más de 10 años, no habíamos oído jamás. Y es que como decía la zarzuela “los tiempos cambian que es una barbaridad” y como siempre el Derecho anda a caballo regulando cuantas novedades, cambios surgen a lo largo de la historia del ser humano y de la sociedad en su conjunto.

El proceso penal necesitaba abrir sus puertas a nuevos tiempos y trasladando las palabras del Preámbulo  de la LO 12/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, los flujos de información generados por los sistemas de comunicación telemática advierten de las posibilidades que se hallan al alcance del delincuente, pero también proporcionan poderosas herramientas de investigación a los poderes públicos.

Dando un paso necesario en las diligencias de investigación del proceso penal, para impedir dos velocidades distintas, una la de la delincuencia, que tiene a su disposición toda la innovación tecnológica y otra la del Juez Instructor y la policía judicial que debía conformarse con el registro domiciliario, papeles y documentos y poco más.

La LO 12/2015 trajo de la mano, entre otras cuestiones, las necesarias diligencias de investigación tecnológica, en esa reforma parcheada de la LECrim, que todavía tiene terminología decimonónica. Estas diligencias son enunciadas como: interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas; captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos; utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, localización y captación de la imagen; el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información y los registros remotos sobre equipos informáticos. Todas ellas, además del elemento común de tener una base tecnológica, comparten la posible intromisión en el art. 18 CE, tanto en lo referente al derecho a la intimidad, como al secreto de las comunicaciones.

Las diligencias de investigación son necesarias, pero tal y como afirma el TC no podemos olvidar que "En una sociedad tecnológicamente avanzada como la actual, el secreto de las comunicaciones constituye no sólo garantía de libertad individual, sino instrumento de desarrollo cultural, científico y tecnológico colectivo" (STC 132/2002). Por ello, cualquier injerencia, debe ir acompañada de la autorización judicial y atenerse a los supuestos previamente señalados en la ley. Aunque esta autorización judicial, puede demorarse hasta 24 horas y ser ordenada por el Ministerio del Interior, en casos de urgencia, en supuestos de banda armada o elementos terroristas.

Las escasas cinco líneas que enuncian estas diligencias, recogen una cantidad de intervenciones tecnológicas, que abruman a los especialistas de la tecnología, la información y la comunicación, por la facilidad que tenemos los juristas en agrupar en grandes cajones de sastre, actividades distintas.

Queremos detenernos en el Capítulo V, Sección 2, Incorporación al proceso de datos electrónicos de tráfico o asociados, Artículo 588 ter j Datos obrantes en archivos automatizados de los prestadores de servicios de la LECrim. Éste enunciado, entendemos, está abriendo la posibilidad del uso de Big Data (metadatos) en la investigación criminal.

¿Qué es Big Data?, ¿cómo puede entrar en el proceso penal y en la investigación criminal en general? Big Data es la capacidad de almacenar y analizar grandes cantidades de datos, implica la reutilización de la información

¿Cómo se generan los contenidos de Big Data? La cantidad de datos generados por Administración, empresas privadas, entidades financieras, los propios particulares o el internet de las cosas, conforman Big Data, los cuáles una vez clasificados, ordenados y catalogados dan lugar a Smart Data.

La Directiva 2006/24/CE sobre la conservación de datos generados o tratados en relación con la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas de acceso público o de redes públicas de comunicaciones, alcanza a regular, en ocasiones tangencialmente, algunos contenidos de Big Data. Sin embargo, es preciso advertir que esta  Directiva 2006/24/CE ha sido declarada inválida por el TJUE en ST de 8 de Abril 8 de 2014, por las cuestiones prejudiciales C-293/12 y C-594/12, planteadas por las Cortes de Irlanda y de Austria respectivamente. El TJUE  consideró que el derecho de la protección de los datos personales y la vida íntima de los ciudadanos debe estar preservada ante cualquier injerencia que no esté bien fundamentada y que violaba por tanto los arts. 7 y 8 de la carta de Derechos Fundamentales de la UE. La Directiva se refiere de manera generalizada a todas las personas, medios de comunicación electrónica y datos relativos al tráfico sin establecer una graduación, en función de la gravedad de los delitos. Por otra parte, la Directiva no fija ningún criterio objetivo que permita garantizar que las autoridades nacionales competentes únicamente sólo tengan acceso a los datos y podrán utilizarlos para prevenir, detectar o reprimir penalmente delitos de una especial magnitud, dada la intromisión en los derechos fundamentales concretos.

De forma más concreta, se regula esta materia en la investigación penal la reciente Directiva 2016/680/CE relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por parte de las autoridades competentes para fines de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales, y a la libre circulación de dichos datos, que entró en vigor el pasado 5 de mayo.

Dando un paso más, queremos resaltar, que la Directiva 2016/680/CE hace mención en su art. 3.6 a los “ficheros” como, todo conjunto estructurado de datos personales, accesibles con arreglo a criterios determinados, ya sea centralizado, descentralizado o dispersado de forma funcional o geográfica.

Entendemos no llegan a ser todavía, lo que en Smart Data se conoce como profiles (“perfiles”), con múltiples usos epidemiológicos, climatológicos, financieros, comerciales…Pero ¿se pude acudir a “perfiles” criminales, en base a los algoritmos que clasifican los datos, para la investigación criminal?, ¿se puede llegar a una prevención criminal a través de estos “perfiles”?

Que se pueden realizar “perfiles” criminológicos, podemos afirmarlo, un ejemplo es Palantir, una empresa de Palo Alto (California),  que ha diseñado un programa para prevenir actos de terrorismo. Sin embargo, podemos preguntarnos si la policía, podría llevar a cabo en su función a prevención, una identificación de potenciales criminales, a través de estos “perfiles”, respetando los derechos fundamentales. Esta posibilidad nos conduce a una inquietante pregunta ¿en ese caso donde queda la presunción de inocencia?